O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A FRAGILIDADE DO ESTADO DE DIREITO
As instituições tendem sempre a tomar a forma do mal que visam combater. Esta premissa é o que orienta a sucinta análise que se fará a seguir sobre a fragilidade do Estado de Direito diante do sentimento instintivo de autopreservação, motivado pela insegurança da atual “sociedade de risco”[1]. Nesta perspectiva, apresentar-se-á a noção de direito penal do inimigo como doutrina incompatível com o Estado de Direito[2].
Influenciado por Niklas Luhmann, Günther Jakobs afirma ser função do direito penal reforçar expectativas normativas por meio do sancionamento de condutas contrárias às normas. Para Luhmann, as expectativas cognitivas têm confirmação real, contando com espécie de “pena natural” para a sua desobediência. Por outro lado, as expectativas normativas são construídas socialmente para a vida em comum, cabendo ao direito o papel de reforça-las.
Assim, para Jakobs, a pena não tem a função de castigar aquele que cometeu um delito, nem mesmo de ressocializar e educar o delinqüente, ou prevenir que se cometam novos crimes. Em oposição, a pena nada mais é que uma mensagem do Estado no sentido de que as expectativas sociais continuam válidas e obrigatórias, o que tem profundas implicações na formulação da idéia de direito penal do inimigo.
Esta idéia aparece pela primeira vez em 1985, em trabalho apresentado por Jakobs em Frankfurt. Neste trabalho, o autor critica a doutrina alemã por não estabelecer critérios para limitar a utilização dos crimes de perigo abstrato. Segundo Jakobs, quando o direito antecipa a tutela penal sem limites claros, não está mais tratando o sujeito como cidadão, mas sim como inimigo. Já em 1999, Jakobs apresenta, em Congresso na cidade de Berlin, trabalho específico sobre a noção de direito penal do inimigo. Neste ponto, a apresentação não tem mais o aspecto anterior de crítica, mas sim de análise dogmática. Diz o autor que, quando o direito penal está lidando com pessoas que não se conformam com expectativas sociais mínimas, então, não se reage com penas – o direito penal do cidadão –, mas sim com outras formas sancionatórias mais graves – o direito penal do inimigo. Neste, legitimam-se a aplicação de penas mais severas e a suspensão de garantias processuais. Assim, o direito penal se transformaria de reação da sociedade contra atos de seus membros, para reação contra atos de seus inimigos.
Embora sujeita a toda sorte de críticas, pode-se dizer que a mais profunda objeção oposta à teoria do direito penal do inimigo decorre da incompatibilidade desta com a idéia de Estado Democrático de Direito. É a crítica realizada, por exemplo, por Zaffaroni[3]. Se o Estado Contemporâneo é sustentado na dignidade humana – pilar fundamental do pensamento jurídico pós-segunda guerra mundial – não é possível admitir que este Estado possa provocar a diferenciação entre cidadãos e não-cidadãos. Nesta linha, Câncio Meliá afirma que o direito penal do inimigo é uma contradição em termos, pois não se pode chamar de “direito” a diferença promovida entre cidadãos e não-cidadãos quanto à aplicação ampla das garantias individuais.
No entanto, se a idéia de direito penal do inimigo é tão absurda, por que é tão discutida? Poderíamos responsabilizar, em parte, a mídia pela exploração de temas relacionados à criminalidade, apelando para a “cultura do medo” como forma de manter elevada a audiência. Parece ser a hipótese, por exemplo, da cobertura dada ao recente episódio Nardoni, em que se insinua a legitimação social da suspensão da garantia da presunção de inocência (art. 5o, LVII, da CF/88), em nome de uma pretensa vingança coletiva contra um crime bárbaro. É o caso da sociedade dos justos contra os inimigos da Justiça, o que justificaria “pular” algumas etapas do devido processo legal. Ou não? Quem são os nossos inimigos hoje?
Podemos nos perguntar: o que é tão chocante com o caso Nardoni? Crimes muito mais cruéis são cometidos diuturnamente e não recebem nem mesmo uma nota de rodapé da imprensa. O diferencial do caso pode ser sua natureza paradigmática: afinal de contas, trata-se de família de classe média, instruída, composta pelo protótipo do “cidadão de bem”, que constantemente estufa o peito pleiteando do Estado uma série de medidas contra os “bandidos” e que agora vê inverter sua condição... Talvez o suposto crime demonstre que nem mesmo o modelo tido pela nossa sociedade como ideal para receber a proteção do Estado é infalível, gerando uma sensação de insegurança de proporções inacreditáveis. E é esta insegurança que leva muitos a buscar a desconsideração das garantias arduamente consagradas pelo Estado Democrático de Direito, tentando combater não o crime ou violência mas o criminoso (o que, diga-se de passagem, é bem mais fácil).
Diante disto, é preciso que nós – juristas atuais e futuros – estejamos constantemente atentos aos modismos do autoritarismo popular, usualmente moldado por “pílulas de informação”. A liberdade é como a luz, que, nos dizeres de John Steinbeck, quando se apaga, torna muito mais escuro do que se nunca houvesse sido acesa. Assim, jamais se poderá aceitar em um Estado de Direito a idéia de existência de inimigos da sociedade civilizada, sob pena de apagarmos a liberdade definitivamente de nossas memórias.
Aline Vaciski Galassi – Turma 178 – DI
Luis Felipe Vidal Arellano – Turma 178 – DP
Grupo Paradigma
[1] BECK, Ulrich. La sociedad Del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez y Maria Rosa Borras. Barcelona: Paidós, 1998.
[2] JAKOBS, Günther; Meliá, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo – noções e críticas. Trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[3] ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo do direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007.
